Закупкам работ в сфере строительства законодатель уделяет большое внимание, что и понятно, принимая во внимание суммы и объемы таких закупок. Правила осуществления указанных закупок постоянно претерпевают изменения и закупки «под ключ» не стали в этом плане исключением. От полного и категорического запрета на их проведение законодательство постепенно меняло направление на смягчение установленных правил.
Автор: Александр Евсташенков, руководитель Экспертного центра Института госзакупок
Первоначально появились так называемые контракты «жизненного цикла». Потом Закон № 44-ФЗ дополнился ч. 16.1 ст. 34, позволяющей заключать контракты на новое строительство «под ключ» в порядке и по основаниям, установленным Правительством РФ (постановление Правительства РФ от 12 мая 2017 года № 563). В завершение начатого процесса ст. 112 Закона № 44-ФЗ была дополнена ч.ч. 55 – 63, предоставившими право заказчикам закупать не только новое строительство «под ключ», но также реконструкцию и капитальный ремонт объекта капитального строительства. Последнее вызвало наибольший интерес к таким закупкам со стороны заказчиков и бизнеса.
В итоге Закон № 44-ФЗ сегодня предусматривает три варианта осуществления строительных закупок «под ключ», каждый из которых имеет свои особенности, плюсы и минусы. Основные отличия каждого из указанных вариантов приведены в таблице:
Из таблицы видно, что одним из различий является основание для проведения самой закупки «под ключ». Это первое, на что следует обратить внимание заказчику. Исходя из имеющегося основания заказчик должен соответствующим образом определять предмет и формировать проект контракта, устанавливать этапы выполнения работ, рассчитывать начальную (максимальную) цену контракта.
Вместе с тем, вопросы к закупкам строительных работ «под ключ» на этом не заканчиваются. Один из наиболее часто задаваемых экспертам вопросов связан с возможностью осуществления заказчиком рассматриваемых закупок, когда предмет контракта сформирован только из части работ, предусмотренных Законом № 44-ФЗ. Например, когда заказчик проводит закупку на продолжение уже начатых, но не выполненных в полном объеме первым подрядчиком работ (в частности, в связи с расторжением с ним контракта в одностороннем порядке). Автор полагает, что в таких ситуациях заказчик не вправе снова проводить закупку «под ключ», т.к. предмет контракта должен полностью совпадать с тем, что установлен Законом № 44-ФЗ.
Другой часто встречающийся на практике вопрос – это установление требований к участникам. Как заказчику устанавливать единые и дополнительные требования? Нужно ли требовать от участников наличие членства сразу в нескольких СРО или достаточно только в одном? Можно и нужно ли устанавливать дополнительные требования вообще?
Следует оговориться, что единой практики по данным вопросам нет. С одной стороны, есть нормы законодательства и буквальное их толкование, а, с другой стороны, есть давно сложившийся подход контролирующих органов на расширение возможного круга участников. Если следовать первому, то в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации подрядчик, заключивший договор с заказчиком на выполнение одновременно инженерных изысканий, проектных работ, строительных работ, сам должен быть членом соответствующих СРО и иметь уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда, позволяющий ему выполнять указанные работы в сумме, предусмотренной контрактом по каждому из указанных видов работ (пример: решение Псковского УФАС России от 07.11.2019 по делу № 060/06/34-314/2019). Подход на расширение круга участников велит устанавливать только требование о членстве в СРО в области строительства. При этом уровень ответственности участника по компенсационному фонду возмещения вреда должен распространяться на сумму, которая должна быть не меньше цены заключенного контракта (пример: решение Нижегородского УФАС России от 08.10.2019 N 052/06/64-2400/2019(09/753-СМ)).
Несмотря на то, что сам автор разделяет первый из указанных вариантов, к использованию на практике рекомендует второй, т.к. именно с ним, скорее всего, столкнется заказчик при рассмотрении контрольным органом жалобы на его действия.
Также нет единой практики по вопросу об установлении дополнительных требований. Напомним, что сами такие требования в рамках постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 могут быть установлены заказчиком только при проведении аукциона. Если для проведения закупки «под ключ» был выбран конкурс, то от установления названных требований придется отказаться (ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
Если буквально смотреть на положения постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, то данный документ не предусматривает возможность установления дополнительных требований к участникам при закупках строительных работ «под ключ». Данного вывода придерживается автор, а также ряд контролирующих органов (пример: решение Нижегородского УФАС России от 08.10.2019 N 052/06/64-2400/2019(09/753-СМ)). Вместе с тем, представители других органов контроля считают иначе.
Пример: «в связи с тем, что результатом указанной закупки является прежде всего строительство объекта капитального строительства, а работы по проведению проектных работ являются лишь этапом указанной закупки, заказчиком, уполномоченным органом правомерно предъявлены дополнительные требования к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства» (решение Иркутского УФАС России от 19.03.2020 № 038/273/20).
Поэтому прежде чем принять конкретное решение заказчику следует изучить практику своего контролирующего органа.
На что еще следует обратить внимание заказчику при осуществлении закупок строительных работ «под ключ»? Конечно же, на порядок их проведения. Во всех случаях таких закупок описание объекта закупки будет составлять задание на проектирование, а не проектная документация. Следовательно, заказчик не вправе проводит аукцион, при котором первая часть заявки участника будет содержать только согласие с условиями документации об аукционе, а равно конкурс, предусмотренный ч. 68 ст. 112 Закона № 44-ФЗ. Конкурс и аукцион при осуществлении закупок строительных работ «под ключ» должны проводиться по «стандартной схеме».
